RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL.

RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL.
Prof. Otávio Piva
Revisado em 5 de janeiro de 2009.
(EC no 54 e 55, de 20 de setembro de 2007)
1
TEORIA GERAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1. O Direito Constitucional. Natureza. Conceito. Objeto.
Segundo José Afonso da Silva1, o Direito Constitucional pertence ao ramo
do Direito Público e, ainda, distingue-se dos demais ramos do Direito Público
pela natureza específica de seu objeto e pelos princípios peculiares que o
informam. Configura-se como Direito Público Fundamental por referir-se
diretamente à organização e ao funcionamento do Estado, à articulação dos
elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura
política. E assim o conceitua:
é o ramo do Direito Público que expõe, interpreta
e sistematiza os princípios e normas fundamentais
do Estado.
J. Cretella Júnior2, procura definir da seguinte forma : “... é o ramo do
direito público interno que tem como objeto a forma e a estrutura do Estado, os
sistemas de governo, a organização, o funcionamento, as atribuições e as
relações entre seus órgãos superiores, o Poder Legislativo e o Poder Executivo e
, por fim, a participação ativa do povo, no governo, cuja importância é cada vez
mais acentuada, nos modernos Estados de direito"
Por sua vez, segundo Maurice Hauriou, o Direito Constitucional tem por
objeto a constituição política do Estado. Hoje, entende-se por objeto do Direito
Constitucional o estudo sistemático das normas que integram a constituição do
Estado. José Afonso Silva1 complementa:
Mas esse estudo sistematizado não há de ser tomado em
sentido estrito de mera exposição do conteúdo dessas
normas e regras fundamentais. Compreenderá também a
investigação de seu valor, sua eficácia, o que envolve
critérios estimativos de interpretação, sempre
correlacionando os esquemas normativos escritos, ou
costumeiros, com a dinâmica sócio-cultural que os
informa.
2 - Fontes do Direito Constitucional3 :
a) o direito natural;
b) a própria Constituição;
c) os costumes e tradições;
d) a jurisprudência;
e) a doutrina.
1 a
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 36
2 a
JÚNIOR, J. Cretella. Elementos de Direito Constitucional, 2 ed. RT: São Paulo, 1998, p 11.
3 a
MALUF, Sahid. Direito Constitucional. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1986,
p.44
2
3 - Conceito de Constituição
Como verdadeira síntese dos vários sentidos dados à Constituição,
Alexandre de Moraes4 procura defini-la em sentido amplo (latu sensu) pelo ato
de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui
uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formatação.
Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei
fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à
estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de
governo e aquisição do poder de governar, distribuição de
competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é
a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição
de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.
Para Celso Ribeiro Bastos5, Constituição (no sentido material) são “(...)
as normas que dão essência ou substância ao Estado. É dizer, aquelas
que lhe conferem a estrutura, definem as competências do seus órgãos
superiores, traçam limites da ação do Estado, fazendo-o respeitar o
mínimo de garantias individuais. (...)”
4- Classificação das Constituições.
Quanto à forma
•
a) escritas (orgânicas, codificadas, sistematizadas): cujas regras se contêm em
apenas um documento, elaborado para fixar a organização fundamental;
b) não escritas (inorgânicas, não codificadas): umas regras, umas são escritas
(leis, doutrina, jurisprudência); outras, não (tradições e costumes).
Quanto à estabilidade
•
a) rígidas: são aquelas que só podem ser alteradas através de processo
especial de reforma, normalmente, através de quorum especial, diferenciado
do exigido para as demais normas;
b) flexíveis: podem ser modificadas por processo legislativo ordinário, comum;
c) semi-rígidas: algumas regras podem ser modificadas por processo
legislativo ordinário. Outras, somente por processo legislativo especial e mais
difícil;
Quanto ao conteúdo
•
a) material: consiste em um conjunto de regras materialmente constitucionais,
estejam ou não codificadas em um único documento. Trata-se da matéria que
regula a organização total do Estado, incluindo o regime político e direitos
fundamentais;
4 a
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.34.
5
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002,
p. 61.
3
b) formal: é aquele conteúdo que, apesar de consubstanciado de forma escrita,
por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte
originário, somente pode ser modificado por processos especiais estabelecidos
pela própria Constituição; não se trata de matéria tipicamente constitucional,
mas de matéria ordinária elevada ao ‘status’ constitucional pelo fato de estar no
seu corpo inserida.
Quanto ao modo de elaboração
•
a) dogmáticas: são as que se apresentam como produto escrito e sistematizado
por um órgão constituinte, a partir de idéias fundamentais da teoria política e do
direito dominante;
b) históricas: são constituições fruto da lenta e contínua síntese da história e
tradições de um determinado povo.
Quanto à origem
•
a) populares: são aquelas que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional
Constituinte composta por representantes do povo, eleitos para essa finalidade;
b) outorgadas: são as produzidas sem a participação popular, através da
imposição do poder.
Quanto a sua extensão e finalidade
•
a) analíticas (dirigentes): examinam e regulamentam todos os assuntos que
entendem relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado;
b) sintéticas (garantias): prevêem somente os princípios e as normas gerais
de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder por meio de
estipulação de direitos e garantias fundamentais.
5 - Fundamentos do Poder Constituinte.
Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade
política de um povo, social e juridicamente organizado6.
Assim, a titularidade do Poder Constituinte, pela moderna doutrina,
pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular (CF, art. 1o,
parágrafo único). A vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio
de seus representantes. Existem, assim, duas formas básicas de deflagração do
processo constituinte originário : Assembléia Nacional Constituinte e Revolução
(outorga).
6
MORAES, Alexandre de. Ob. cit. , p. 51.
4
5.1. Poder Constituinte originário e derivado; reforma e revisão
constitucionais
5.1.1. Poder Constituinte Originário (de primeiro grau): é aquele que
estabelece a Constituição de um Estado, organizando-o e criando os
poderes destinados a reger os interesses da comunidade. São
características do Poder Constituinte Originário: é inicial, ilimitado,
autônomo e incondicionado.
Adverte-se, contudo, que essa “ilimitação” do Poder Constituinte
Originário encontra-se somente em plano jurídico-formal, não podendo
desprezar normas de direito natural, como vida, liberdade, honra... A
expressão “incondicionado”, portanto, refere-se a qualquer tipo de
limitação imposta pela Constituição anterior, nada mais do que isso.
5.1.2. Poder Constituinte Derivado (ou instituído, constituído,
reformador, de segundo grau): é aquele que está inserido dentro da
própria Constituição. É aquele que permite ao legislador realizar certas
modificações no texto original da Constituição. Possui como
características: é derivado, subordinado, condicionado. É, em última
análise, limitado.
Subdivide-se em dois:
a) Poder Constituinte derivado reformador: é justamente a possibilidade
da alteração do texto constitucional, respeitando a regulamentação especial
prevista na própria Constituição.
No Brasil, o poder reformador dá-se através de emenda à constituição ou
de revisão constitucional;
b) Poder Constituinte derivado decorrente: é a possibilidade que os
Estados-membros têm de se auto-organizarem por meio de suas
Constituições Estaduais, obedecidos, sempre, os limites impostos pela
Constituição Federal.
6. Reforma e Revisão Constitucional
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho7, na tradição do Direito
Constitucional brasileiro não há qualquer diferença no uso das duas expressões.
Adverte, contudo, utilizando lições de Nélson de Souza Sampaio que, quanto à
amplitude, costuma-se falar em reforma total e reforma parcial. O termo
“emenda”, explica, tem maior propriedade nesta última hipótese, mas é usado
também em sentido amplo, equivalente a revisão ou reforma, como fazem os
escritores ingleses com as expressões amendment e revision em referência a
alterações da Constituição.
7
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do processo legislativo. 4 ed. São Paulo : Saraiva, 2001, p.
284.
5
Nada obstante, é mister salientar os traços distintivos entre a
competência reformadora, via emenda e a reforma por revisão. A
emenda exige aprovação por quorum qualificado de 3/5 dos votos dos membros
de cada Casa do Congresso Nacional, em modelo tipicamente bicameral. Exige,
ainda, que a aprovação ocorra em dois turnos em cada Casa Legislativa. A
revisão, por sua vez, deu-se (art. 3o , ADCT) com exigência de quorum menor,
no caso, maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Inversamente às
emendas, ocorreu em sessão unicameral.
6
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1) A QUESTÃO TOPOGRÁFICA DOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS.
Explica Pedro Lenza8 que a Constituição da República classifica o gênero
direitos e garantias fundamentais em cinco espécies, quais sejam:
a) direitos individuais;
b) direitos coletivos;
c) direitos sociais;
d) direito de nacionalidade;
e) direitos políticos.
Em suma, está certo que a Constituição destinou aos direitos e garantias
fundamentais todo “Título II”, que inicia no art. 5o e se conclui no art. 17.
Ressalta-se que essa topografia é inovadora em relação às anteriores
Constituições.
Ocorre que, até 1988, a tradição do Direito Constitucional Brasileiro era de
inscrever tais direitos na parte final da Constituição. Como se disse, em 1988, o
constituinte inova esse aspecto formal, lançando os direitos fundamentais logo
ao início da Constituição, após os “Princípios Fundamentais” (Arts. 1o a 4o).
2) A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - AS
DIMENSÕES.
A doutrina tradicional procura classificar, quanto à evolução, os direitos
em gerações. Contudo, cada vez mais, ganha força a classificação em
DIMENSÕES e não em “gerações”, considerando-se que entre cada dimensão
não existe uma rígida e clara separação como a expressão “gerações” pode dar
ensejo.
De qualquer forma, assim, a evolução dos direitos fundamentais aponta,
hoje, para quatro momentos históricos:
2.1) Direitos Fundamentais de PRIMEIRA DIMENSÃO: São as clássicas
liberdades, reconhecidamente chamadas de “negativas”, pois impunham ao
Estado um dever de abstenção, destacando-se a liberdade. Explica Vidal Serrano
Júnior9 que “(...) São os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. Sua
preocupação é a de definir uma área de domínio do Poder Público,
simultaneamente a outra de domínio individual, na qual estaria forjado um
território absolutamente inóspito a qualquer inserção estatal. (...)”.
8
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 7 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Método. 2004, p. 407.
9
ARAÚJO, Luiz Alberto David. /JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 99.
7
Em resumo, são os DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS.
2.2) Direitos Fundamentais de SEGUNDA DIMENSÃO: São as chamadas
liberdades “positivas”, na medida em que, ao contrário dos direitos de primeira
dimensão, exigem do Estado uma atividade de prestação, com especial atenção à
proteção à dignidade da pessoa humana, com a satisfação das necessidades
mínimas da pessoa, tais como o direitos ao trabalho, o amparo à doença, o
seguridade social....
Em resumo, são os DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS.
2.3) Direitos Fundamentais de TERCEIRA DIMENSÃO: São aqueles que
englobam o direito ao meio ambiente, qualidade de vida, a paz, defesa do
consumidor entre tantos outros entendidos como sendo de fraternidade, na
medida em que o homem é inserido dentro uma coletividade e passa a ter
direitos dentro desse conjunto. São denominados direitos de “novíssima
geração”.
Em resumo, são os DIREITOS de TITULARIDADE COLETIVA.
Finalmente, advirta-se que Norberto Bobbio10, refere a existência de
DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO (“Direitos dos Povos”), que seriam
decorrentes dos avanços da engenharia genética, pois esta colocaria em risco
a própria existência humana quando se dá a manipulação do patrimônio
genético.
3) A CONDIÇÃO EXEMPLIFICATIVA DO “CATÁLOGO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS”
O art. 5o da Constituição Federal, por muitos chamado de o “catálogo de
direitos”, não tem a pretensão de ser exaustivo, ou seja, nomear ali todos
os direitos e garantias fundamentais. Diz Pinto Ferreira11 que “O enunciado
dos direitos e garantias fundamentais não é um catálogo completo,
nem se apresenta com um numerus clausus.” A condição de “numerus
abertus” do art. 5o pode ser justificada por, ao menos, três motivos:
10
Citação em Pedro Lenza. Ob. Cit., p. 409.
11
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 1v. São Paulo : Saraiva, 1989, p. 219.
8
a) A matéria tratada pelo art. 5o e sua condição evolutiva: A
Constituição é “...uma obra aberta, incompleta e imperfeita...”. Além
disso, José Afonso da Silva12 ensina que um dos traços
caracterizadores dos direitos fundamentais é a historicidade, em
“... São históricos como qualquer direito.
suas palavras,
Nascem, modificam-se e desaparecem...”.
b) A sistematização constitucional: a Constituição da República de 1988
é classificada como escrita ou codificada. Nesse sentido, da existência
de um documento solene e organizado, o constituinte originário
reservou aos “Direitos e Garantias Fundamentais” todo um título (não
só um artigo, capítulo ou seção), no caso, o Título II, que se estende
do comentado art. 5o até o art. 17.
c) A previsão do art. 5o, §§ 2o e 3o da Constituição Federal: trata-se
de expresso comando constitucional. Sucintamente, o comando “...os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros...” é evidenciador de que nem o art. 5o, nem o Título II,
mas em toda a Constituição encontram-se lançados direitos
fundamentais e, ainda, infere-se que nem toda a Constituição se
mostra apta a exaurir o assunto, pois além de direitos
fundamentais implícitos, os tratados internacionais13 também são
idôneos a inseri-los no âmbito doméstico.
(CONVIVÊNCIA14)
4) O PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DAS
LIBERDADES PÚBLICAS.
Os direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitáveis, ao contrário,
são relativos e passíveis de restrição15. Nesse sentido, um direito
fundamental pode ser limitado internamente por seu próprio alcance material ou
por uma norma restritiva infraconstitucional (restrições indiretamente
constitucionais16), desde que prevista no próprio enunciado do dispositivo
constitucional (reserva legal), obedecendo as regras de competência para edição
de tal ato17 e, ainda, havendo justificação constitucional para a restrição.
12
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. São Paulo : Malheiros,
1998
13
Ver o art. 5o, § 3o da Constituição Federal, acrescentado pela EC 45/04.
14
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo:Atlas, 2002, p. 61.
15
STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO. 16/09/99.
16
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da
proporcionalidade. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2001, p.32.
17
OLIVEIRA, Cristiane Catarina Ferreira. Liberdade de Comunicação : perspectiva constitucional.
Porto Alegre : Nova Prova, 2000, p. 29.
9
5) COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Segundo José Carlos Vieira de Andrade (apud Wilson Antônio
Steinmetz18), “haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender
que a Constituição protege simultaneamente dois bens ou valores em
contradição concreta...” Ocorre que não há hierarquia normativa entre os
preceitos constitucionais, eis que estão todas inseridas dentro do mesmo corpus
constitucional19. Assim, se houver conflito entre dois direitos fundamentais,
deverá o intérprete utilizar o princípio da concordância prática ou da
harmonização que nada mais significa que a aplicação, ao caso prático, dos
direitos com a necessária ponderação20 de forma a reduzir o alcançe de um
deles, evitando, assim, a completa destruição de um ou de outro.
6) A CONDIÇÃO DE CLÁUSULA PÉTREA DOS DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS.
Os direitos e garantias individuais, por disposição do art. 60, § 4o, IV da
Constituição Federal núcleo essencial imodificável pela vontade do legislador
constituinte derivado. Gilmar Ferreira Mendes21, aponta que “... tais cláusulas
de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para
assegurar a integridade da constituição, obstando a que eventuais
reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem
profunda mudança de identidade...”
Esse entendimento de que as cláusulas pétreas não podem sequer
implicar o enfraquecimento ou profunda mudança de identidade é perfilhado, de
forma muito mais incisiva por Zeno Veloso22, ao reconhecer a possibilidade de o
Poder Judiciário realizar controle preventivo de constitucionalidade de um projeto
de emenda tendente a abolir uma das cláusulas pétreas :
“A emenda constitucional não será inconstitucional, somente,
quando extinguir, suprimir, ab-rogar um dos temas
supergarantidos, tidos como valores essenciais, cerne
imodificável da Lex Mater. A emenda será inconstitucional,
bastando que viole, macule, desrespeite, “tenda a abolir” o núcleo
essencial e inalterável da Constituição (...) É inconstitucional a
mera pretensão de deliberar sobre uma proposta de emenda tendente a
tal abolição.”
18
Ob. cit, p. 63.
19
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra : , p.
1013.
20
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade. Celso
Bastos. 1998, p. 92.
21
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo : Atlas, 1999, p. 496.
22
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.
159.
10
Oportuna, contudo é a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho23,
segundo a qual a proteção das cláusulas pétreas não significa proibição de toda e
qualquer modificação nessas matérias, mas apenas a proibição de emendas
“tendentes a abolir”, permitindo-se, com a devida cautela e proporcionalidade, e
“ ...
sempre sem prejudicar o núcleo essencial, venha a emenda,
reequacioná-los, modificá-los, alterar suas condições ou efeitos, pois
isso não é vedado pelo texto constitucional.”
Ainda no tema, adquire relevo a interpretação do alcance do inciso IV do
parágrafo 4o do art. 60 da Constituição Federal: diz serem cláusulas pétreas os
direitos e garantias individuais. E os direito coletivos não o seriam?
Entendemos certamente que sim, como bem observa a melhor doutrina24:
“Entretanto não é despropositado afirmar ser a expressão direitos
e garantias individuais equivalente a direitos e garantias
fundamentais. Ora, esta última designa todo o Título e abrange
os direitos sociais, que assim não poderiam ser eliminados.
Certamente, esta última interpretação parece mais
condizente com o espírito da Constituição em vigor,
incontestavelmente uma ‘Constituição social’.”
Esclareça-se, finalmente que, em que pese a Constituição haver destinado
aos Direitos Fundamentais o Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais),
especialmente o Art. 5o (Dos direitos e deveres individuais e coletivos), não
apenas estes têm o privilégio de tratar de matéria tão importante. Outros artigos
esparsos também o fazem25.
Se assim é, a proteção da cláusulas pétreas não está restrita ao disposto
em determinado artigo (Art. 5o) ou mesmo ao lançado em certo Título (Título II)
da Constituição, mas abriga também os demais artigos cuja matéria tratada
seja vista como direito ou garantia fundamental.
7) SUJEITOS E O ÂMBITO DE VALIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS.
Determina o art. 5o, caput da Constituição Federal que aos brasileiros e
as aos estrangeiros residentes no país são assegurados o direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade.
Inicialmente, esclareça-se que a expressão constitucional “estrangeiros
residentes nos país” deve ser entendida no sentido de que a “...validade e a
fruição dos direitos fundamentais se exercem dentro do território
brasileiro26...” , o que não exclui o estrangeiro em trânsito pelo Brasil27. Deve-
se, ainda, atentar que o território brasileiro, para fins de incidência dos direitos e
garantias fundamentais, possui exato conceito de “espaço de validade da ordem
jurídica”28.
23
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Ob.cit. p. 288.
24
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 290.
25
STF, Adin 939-07- DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Sydney Sanches. RTJ 150/68-69.
26
FERREIRA, Pinto. Ob.cit., p. 59.
27
No mesmo sentido: Alexandre de Moraes, Ob. cit, p. 63 e Celso Ribeiro Bastos et al,
Comentários à Constituição do Brasil. 2v. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 4.
28
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 1v. 6 ed., São Paulo : Sugestões Literárias, 1970, p. 30.
11
Nada obstante, assegurar estrangeiro, mesmo não residente, direitos
fundamentais, não significa titularizar-lhes todos. Como exemplo de
garantia fundamental que não pode ser exercida por estrangeiro, pode-se citar a
impetração de ação popular (CF, art. 5o, LXXIII), cujo legitimado é tão somente
à pessoa natural - brasileira - no gozo dos direitos políticos29, o cidadão30.
Relativamente às pessoas jurídicas é inegável que são destinatárias de
direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, o constituinte originário
declarou, inclusive, direitos que são próprios do entes abstratos, como a
propriedade de marcas, signos distintivos, nomes das empresas31 (CF, art. 5o,
XXIX), associações (CF, art. 5o, XVII a XXI)32 . Ressalve-se, contudo, que da
mesma forma que todos os direitos e garantias fundamentais não são
assegurados aos estrangeiros, às pessoas jurídicas também não foram
contempladas com a totalidade destes, tais como os direitos das presidiárias (CF,
art. 5o, L), aqueles relativos à extradição (CF, art. 5o, LI e LII) e, inclusive, da
propositura da ação popular (CF. art. 5o, LXXIII)33.
29
CF, art. 14, § 2o : estrangeiros não podem se alistar eleitoralmente.
30
MEIRELLES, Hely Lopes. Atualizada por Arnoldo Wald. Mandado de Segurança. 19a ed. São Paulo
: Malheiros, 1998, p. 108.
31
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo : RT, p. 189.
32
MORAES, Alexandre de. Ob. cit., p. 63.
33
Súmula 365 do STF (16/12/1963) : “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação
popular.”
12
NACIONALIDADE
(Constituição Federal, Art. 12)
1. Conceito.
É o status do indivíduo em face do Estado34. Segundo Alexandre de Moraes35,
citando Aluísio Dardeau de Carvalho, nacionalidade é o vínculo jurídico que liga
um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um
componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir
sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.
2. Espécies de Nacionalidade.
2.1. nacionalidade primária (originária ou de origem): é aquela que
resulta do fato natural, ou seja, o nascimento;
2.2. nacionalidade secundária (adquirida): é aquela que se adquire por
ato voluntário, depois do nascimento, em regra pela naturalização.
Obs: Ver a denominada naturalização tácita ou “grande
naturalização” que surgiu na Constituição Imperial de 1824 e se
repetiu em diversas outras Cartas:
Art. 6o. São Cidadãos Brazileiros:
IV. Todos os nascidos em Portugal, e suas Possessões, que
sendo já residentes no Brazil na época, em que se
proclamou a Independencia nas Provincias, onde
habitavam, adheriram á esta expressa, ou tacitamente pela
continuação da sua residencia.
3. Critérios para estabelecimento da nacionalidade originária.
ius soli (origem territorial): é considerado nacional o nascido no
3.1.
território do Estado, independentemente da nacionalidade de sua
ascendência. É o critério adotado, em regra, pelo Brasil;
ius sanguinis (origem sanguínea): é considerado nacional todo
3.2.
descendente de nacionais, não importando o local de nascimento. O
Brasil não adotou esse critério de forma pura, exigindo, sempre, outros
requisitos complementares.
34
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. 30 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.109.
35
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12a ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 213.
13
4. Hipóteses constitucionais de aquisição da nacionalidade originária
(brasileiros natos)
1a) Art. 12, I, a - Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda
que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu
país (ius soli):
Para que os filhos de pais estrangeiros que nasceram em território brasileiro não
sejam brasileiros é necessário:
a) que ambos os pais sejam estrangeiros;
b) um dos pais, no mínimo36, esteja a serviço de seu país de origem,
entendendo-se que não basta estar a serviço particular ou para terceiro país.
2a) Art. 12, I, b: Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe
brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República
Federativa do Brasil (ius sanguinis + critério funcional);
Dessa forma, para ser considerado brasileiro nato os que nascem no
exterior, é necessário:
a) um dos pais seja brasileiro;
b) o pai ou a mãe brasileiro deve estar a serviço do Brasil, entendendo-se como
tal o serviço diplomático, consular, ou em autarquias, sociedades de economia
mista, fundações, empresas públicas, ou seja, a serviço da administração direta
ou indireta, seja Federal, Estadual ou Municipal e do Distrito Federal.
3a) Art. 12, I, c: (ATENÇÃO37) os nascidos no estrangeiro, de pai
brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em
repartição brasileira no exterior ou venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira. Exigências:
36
Essa é a opinião de Alexandre de Moraes (Ob. Cit. p. 216). Contudo, cabe a advertência de
José Francisco Resek (Direito Internacional Público, p. 178), segundo o qual devem reputam-se a
serviço de nação estrangeira ambos os componentes do casal, ainda que apenas um detenha
cargo, na medida em que o outro nada mais faça do que acompanhá-lo.
37
Ver artigo completo sobre a Emenda Constitucional no54/07 no site
www.pivaadvogados.adv.br
14
(A) filho de pai ou mãe brasileira que não esteja a serviço público;
(B) registro em repartição competente no exterior
(C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade, ingressar com
a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira
ou, não havendo o registro no exterior,
(A) filho de pai ou mãe brasileira que não esteja a serviço público;
(B) residir no Brasil;
(C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade, ingressar com
a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira;
Note-se, portanto, em que pese a muito duvidosa redação do novo art.
12, I, c, da CF/88, ao que parece, o que se quis foi facultar a escolha entre
REGISTRAR no exterior ou RESIDIR no Brasil. Todavia, em qualquer caso,
permaneceria a necessidade de opção confirmativa, desde que exercida após a
maioridade e a qualquer tempo (grifos nossos):
Com o novo texto, basta que sejam registrados em
repartição brasileira competente, diplomática ou consular
(registro optativo). Também há a opção de vir a residir a
qualquer momento no país, mesmo que não tenha sido
feito o registro mencionado anteriormente. Permanece a
necessidade de que haja uma opção pela nacionalidade brasileira
a qualquer tempo, mas agora fica explicitado que a opção
só ocorre após a maioridade (após a maioridade e a
qualquer tempo, insista-se). Pela nova redação, a residência,
que permanecia na redação por último em vigor como requisito,
poderá ser doravante suprida pelo registro no exterior (opção).
(TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional.
6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 731).
Por outro lado, PEDRO LENZA, apresenta opinião diversa, afirmando que
o simples registro – e nada mais do que isso – possibilitaria a aquisição da
nacionalidade originária:
[...] a EC n. 54/2007, resgatando a regra anterior, estabeleceu a
possibilidade de aquisição da nacionalidade originária pelo
simples registro em repartição brasileira competente e,
assim, resolvendo um grave problema dos apátridas.
(LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 671)
Conseqüentemente, para este autor, da redação nova do art. 12, I, c, da
CF/88, se poderia concluir que as condições atuais de aquisição da nacionalidade
originária seriam:
15
(A) filho de pai ou mãe brasileira (não estando a serviço público);
(B) registro em repartição competente no exterior (não haveria necessidade de ação
confirmativa !)
ou, não havendo o registro no exterior,
(A) filho de pai ou mãe brasileira (não estando a serviço público);
(B) residir no Brasil;
(C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade,
ingressar com a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira;
5. Hipóteses constitucionais de aquisição de nacionalidade adquirida
(brasileiros naturalizados). Naturalização ordinária e extraordinária.
5.1. Naturalização ordinária (comum)
Ocorre nas seguintes situações:
5.1.1. Estrangeiros que não são originários de países de língua
portuguesa.
Condições da Lei 6.815/80 (Art. 112) - "Estatuto dos Estrangeiros":
capacidade civil; possuir visto permanente; residência no Brasil por mais
de 4 anos38; ler e escrever português; boa conduta e saúde; exercício de
profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria ou da
família; bom procedimento; inexistência de denúncia, pronúncia ou
condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja
cominada pena mínima de prisão superior a um ano.
5.1.2. Estrangeiros originários de países de língua portuguesa (CF, Art.
12, II, a).
Exigências: residência por um ano ininterrupto; capacidade civil e
idoneidade moral.
5.1.3. Portugueses residentes no Brasil (Art, 12, § 1o).
Exigências: residência permanente e existência de reciprocidade.
5.1.4. Radicação precoce (Lei 6.815/80).
Exigências: nos termos do Estatuto do Estrangeiro, quem ingressar no
Brasil com até cinco anos de idade, estabelecido definitivamente no
território nacional, poderá requerer a naturalização provisória a ser
confirmada perante o Ministro da Justiça no prazo de até dois após
alcançada a maioridade civil:
38
Ver. Art. 113 da Lei 6.815/80 sobre a redução do prazo quando preenchidas algumas
condições.
16
Art. 116. O estrangeiro admitido no Brasil durante os
primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido
definitivamente no território nacional, poderá, enquanto
menor, requerer ao Ministro da Justiça, por intermédio de
seu representante legal, a emissão de certificado provisório
de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade
brasileira até dois anos depois de atingida a maioridade.
Parágrafo único. A naturalização se tornará definitiva se
o titular do certificado provisório, até dois anos após atingir
a maioridade, confirmar expressamente a intenção de
continuar brasileiro, em requerimento dirigido ao Ministro
da Justiça.
5.1.5. Colar grau em curso superior (Lei 6.815/80).
Exigências: nos termos do Estatuto do Estrangeiro, quem ingressar antes
da maioridade e colar grau em curso superior brasileira poderá requerer a
naturalização, nas seguintes condições:
Art. 115, § 2o. Exigir-se-á a apresentação apenas de
documento de identidade para estrangeiro, atestado policial
de residência contínua no Brasil e atestado policial de
antecedentes, passado pelo serviço competente do lugar de
residência no Brasil, quando se tratar de(...)
II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de
atingida a maioridade e haja feito curso superior em
estabelecimento nacional de ensino, se requerida a
naturalização até 1 (um) ano depois da formatura.
5.2. Naturalização extraordinária (quinzenária):
Segundo ensinam Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes
Júnior39, na “(...) naturalização extraordinária, o objetivo do texto
constitucional foi o de prestigiar o tempo de residência, indicando
àqueles que não tenham obtido a naturalização, segundo uma das
variantes legais, a possibilidade de obtê-la mediante a comprovação
pura e simples de dois requisitos a saber, a residência ininterrupta por
quinze anos e ausência de condenação penal, tanto no Brasil como no
estrangeiro.”
Exigências: residência fixa no Brasil há mais de 15 anos; sem condenação penal;
requerimento do interessado.
39
ARAUJO, Luiz Alberto David et al. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 201.
17
6. Diferenças entre brasileiros natos e naturalizados.
Nos termos da Constituição Federal, a LEI não poderá estabelecer distinção
entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos nela mesmo previstos.
Veja-se:
Art. 12, § 2o - A lei não poderá estabelecer distinção
entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos
casos previstos nesta Constituição.
Assim, na Constituição, são encontradas cinco únicas hipóteses de
distinção, quais sejam:
1a) Cargos privativos brasileiros natos (CF, Art. 12, § 3o)
2a) Cidadãos integrantes do Conselho da República (CF, Art. 89, VII)
3a) Quanto à extradição (CF, Art. 5o, LI)
4a) Quanto ao direito de propriedade (CF, Art. 222)
5a) Perda da nacionalidade adquirida (naturalizados) por prática de atividade
nociva ao interesse nacional (CF, Art. 12, § 4o, I)
7. Perda do direito de nacionalidade
No texto Constitucional são identificadas duas hipóteses de perda da
nacionalidade:
1a) Art. 12, § 4o , I (Perda-sanção).
Sujeitos: brasileiros naturalizados.
Hipótese de aplicação: pratica de atividade nociva ao interesse nacional.
Procedimento: necessita de condenação judicial40 com trânsito em julgado.
Eficácia objetiva da sentença: ex nunc.
Forma de reaquisição: ação rescisória.
40
Lei 818, de 18.9.49, estabelece o procedimento da ação que visa o cancelamento da naturalização (Arts. 24
a 34).
18
2a) art. 12, § 4o, II (Perda-mudança).
Sujeitos: brasileiros natos/naturalizados.
Hipótese de aplicação: aquisição voluntária de outra nacionalidade.
Procedimento: processo administrativo, com ampla defesa, por decreto
presidencial41
Eficácia objetiva da sentença: ex nunc.
Forma de reaquisição: pedido administrativo e também por Decreto
presidencial (Art. 36 da Lei 818/49)42.
Exceções constitucionais: não perderá a nacionalidade brasileira, mesmo
tendo adquirida outra, o brasileiro que:
a) tiver reconhecida nacionalidade originária (natos – jus sanguinis) por parte de
outro Estado (Art. 12, § 4o, II, a);
b) imposição de naturalização como condição de permanência em Estado
estrangeiro ou para exercício de direitos civis (trabalho, herança...) (Art. 12, § 4o, II,
b).
41
Lei 818, de 18.9.49, estabelece o procedimento administrativo que visa o cancelamento da naturalização por
aquisição voluntária de outra nacionalidade (Art. 23).
42
Contra: Alexandre de Moraes (Ob .cit, p. 230) entende que no caso do art. 12, § 4o, II, da CF, o brasileiro
nato ou naturalizado somente poderá readquiri a nacionalidade pelo processos de naturalização. Assim, o nato
nessa hipótese, retornaria na condição de naturalizado.
19
DIREITOS POLÍTICOS.
(Constituição Federal, Arts. 14 a 17)
1. Conceitos fundamentais.
1.1. Cidadania: É qualificação daqueles que participam da vida do Estado,
participando do governo e sendo ouvido por este. Assim, é cidadão
aquele que possui a capacidade eleitoral ativa (votar) e a capacidade
eleitoral passiva (ser votado). Não se esqueça que, segundo o modelo
brasileiro, o voto é facultativo dos dezesseis anos de idade até os dezoito
anos de idade. Quem se encontrar nessa faixa etária e estiver alistado
eleitoralmente poderá votar, mas não poderá ser votado. Mesmo assim é
considerado cidadão. Veja-se, então, que a cidadania é adquirida com o
alistamento eleitoral.
(Obs.: Ver artigo publicado no site www.pivaadvogados.adv.br
que revisa o conceito restrito de cidadania aqui apresentado).
Nacionalidade: Nas palavras de José Afonso da Silva43, é conceito
1.2.
mais amplo do que de cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só
o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão.
1.3. Direitos Políticos: É o conjunto de meios, prerrogativas, atributos e
faculdades que o cidadão dispõe para intervir na estrutura governamental
do Estado, através do voto, seja de forma ativa ou passiva e dos demais
meios à disposição do cidadão, tais como a ação popular (CF, art. 5o,
LXXIII), a iniciativa popular (CF, art. 61, § 2o). Em síntese, são os meios
de exercício da soberania popular.
2. Direitos políticos positivos e Direitos políticos negativos.
2.1. Direitos políticos positivos
É o conjunto de normas que asseguram o direito de participação no
processo político e nos órgão de governo do Estado. São direitos positivos:
- direito de sufrágio (CF, art. 14, caput);
direito de votar (alistabilidade) (CF, art. 14, § 1o);
-
direito de ser eleito (elegibilidade) (CF, art. 14, § 3o);
-
iniciativa popular (CF, art. 61, § 2o);
-
ação popular (CF, art. 5o, LXXIII) ;
-
- organização e participação em partidos políticos (CF, art. 17).
43
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT, p 347.
20
2.1.1. Capacidade eleitoral ativa
- obrigatória : dos 18 aos 70 anos de idade
- facultativa : dos 16 aos 18 anos de idade, analfabetos e para os maiores
de 70 anos de idade.
2.1.2. Plebiscito e Referendo. Diferenças44
Plebiscito: é uma consulta prévia que se faz aos cidadão no gozo dos
-
direitos políticos, sobre determinada matéria a ser, posteriormente,
discutida pelo Congresso Nacional;
Referendo: consiste em uma consulta posterior sobre determinado
-
ato governamental para ratificá-lo, ou no sentido de conceder-lhe
eficácia, ou, ainda, para retirar-lhe eficácia.
2.1.3. Condições de elegibilidade.
São aquelas do art. 14, § 3o, da Constituição da República:
I – a nacionalidade brasileira;
II – o pleno exercício dos direitos políticos;
III – o alistamento eleitoral;
IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;
V – a filiação partidária;
VI – a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e
Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do
Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou
Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
2.2. Direitos Políticos negativos
São as previsões constitucionais que restringem, limitam os direitos
políticos do cidadão, em especial por intermédico de impedimentos à capacidade
eleitoral passiva. São direitos políticos negativos:
as inelegibilidades;
-
as regras sobre perda e suspensão dos direitos políticos.
-
2.2.1. Inelegibildades
44
Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998.
21
a) inelegibilidade absoluta: corresponde a impossibilidade de o indivíduo
concorrer a qualquer cargo eletivo. Divide-se em duas:
- inalistáveis: quem não pode votar, não pode ser votado. São os
estrangeiros45 e os conscritos46 (CF, art. 14, § 2o);
- analfabetos: apesar da faculdade de, voluntariamente, votar, não poderão
ser votados (CF, art. 14, § 4o).
b) inelegibilidades relativas : consiste em restringir à elegibilidade para
determinados mandatos em razão de situações extraordinárias em que se
contra o cidadão no momento da eleição. São assim divididas:
- por motivos funcionais: CF, art. 14, §§ 5o e 6o .
- por motivos de casamento, parentesco e afinidade: CF, art. 14, §7o.
- dos militares: CF, art. 14, § 8o .
- por previsão em lei complementar: CF, art. 14, § 9o.
2.2.2. Perda e suspensão dos direitos políticos
a) perda dos direitos políticos: caracteriza-se pela privação de definitiva dos
direitos políticos nos seguintes casos :
- CF, art. 15, I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em
julgado, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, §
4o).
- CF, art. 15, IV - escusa de consciência (CF, art. 5o, VIII).
- CF, art. 12, § 4o, II - aquisição voluntária de outra nacionalidade.
b) suspensão dos direitos políticos: ocorre quando, temporariamente, o
indivíduo é privado de seus direitos políticos. Ocorre nos seguintes casos:
- CF, art. 15, II - Interdição: nos termos do Código Civil Brasileiro,
aquele que é interditado torna-se absolutamente incapaz, portanto, enquanto
interditado, terá seus direitos políticos suspensos.
- CF, art. 15, III - Condenação criminal transitada em julgado: até
que ocorra a extinção da punibilidade, o condenado (sentença penal
condenatória irrecorrível) tem seus direitos políticos suspensos.
- CF, art. 15, V - atos de improbidade administrativa: nos termos do
art. 37, § 4o, o servidor que comete ato de improbidade administrativa terá
seus direitos políticos suspensos.
45
Atenção: O português equiparado pelo Estatuto da Igualdade (Art. 12, § 1o), atendendo determinadas
prescrições legais, possui os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado. Assim, trata-se de um estrangeiro
que pode possuir direitos políticos no Brasil.
46
O que estão em Serviço Militar obrigatório.
22
A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO – A FEDERAÇÃO
BRASILEIRA.
(Arts. 18 a 43)
1 - CARACTERÍSTICAS GERAIS.
A expressão FEDERAÇÃO é derivada do latim foederatio, de foederare, ou
seja, ligar por aliança, unir47.
Assim, Estado Federal ou federativo, nos termos de Sahid Maluf48, sob
ponto de vista do direito interno, é aquele que se divide em províncias
politicamente autônomas, possuindo duas fontes paralelas de direito público,
uma nacional e outra provincial. (Estados-membros, no Brasil; Cantões, na
Suíça; Províncias, na Argentina; Laender, na Alemanha)
Para Pinto Ferreira49, o Estado Federal pode ser definido como uma
organização formada sobre a base de uma repartição de competências entre um
governo nacional e os governos estaduais, de tal sorte que a União tenha
supremacia sobre os Estados-membros, e estes, que normalmente participam na
formação da vontade do Estado central, são entidades dotadas de autonomia
constitucional perante a mesma União.
Michel Temer50 aponta os requisitos essenciais à Federação:
PARA CARACTERIZAÇÃO PARA MANUTENÇÃO
Rigidez constitucional (como forma
Descentralização política de impedir a mudança do texto
(repartição constitucional de constitucional por qualquer
competências) processo legislativo não
qualificado)
A existência de um órgão
Participação da vontade das ordens
jurídicas parciais (Estados- constitucional incumbido do
membros) na vontade criadora da controle da constitucionalidade das
ordem jurídica nacional (União) leis
Possibilidade de autoconstituição
(existência de Constituições
“locais”)
Alexandre de Moraes51 traduz que a Constituição de um Estado federativo
deve estabelecer:
47
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. II. São Paulo : Forense, 1967, p. 685.
48
MALUF, Sahid. Direito Constitucional – Teoria Geral do Estado. 1.vol. São Paulo : Sugestões
Literárias, 1970, p. 160.
49
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 1.vol. São Paulo : Saraiva, 1989, p.
393.
50
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 13 ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 63.
51
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo : Atlas, 2002, p. 267.
23
os cidadãos dos diversos Estados-membros aderentes à Federação devem
•
possuir a nacionalidade única dessa;
repartição constitucional de competências entre a União, Estados-membros,
•
Distrito Federal e municípios;
necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competência
•
tributária que lhe garanta renda própria;
poder de auto-organização dos Estados-membros, Distrito Federal e
•
municípios, atribuíndo-lhes autonomia constitucional;
possibilidade constitucional excepcional e taxativa de intervenção federal,
•
para a manutenção do equilíbrio federativo;
participação da vontade dos Estados-membros no Poder Legislativo Federal,
•
de forma a permitir-se a ingerência de sua vontade na formação da legislação
federal;
possibilidade de criação de novo Estado ou modificação territorial de Estado
•
existente, dependendo da aquiescência da população do Estado afetado;
a existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário para interpretação e
•
proteção da Constituição Federal.
2 - A FEDERAÇÃO BRASILEIRA
2.1 - A ORIGEM DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA
A Federação no Brasil surge, provisoriamente, junto com a proclamação
da República, por meio do Decreto no 1, de 15 de novembro de 1889.
2.2 – OS ENTES FEDERATIVOS BRASILEIROS
Nos termos do art. 18 da Constituição Federal, a organização político-
administrativa brasileira compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos e possuidores da capacidade de auto-organização e
normatização própria, autogoverno e auto-administração.
Quanto aos TERRITÓRIOS FEDERAIS, é indispensável esclarecer que
estes não são componentes do Estado Federal - mesmo que atualmente algum
venha a existir (Art. 18, § 2o) -, pois constituem simples descentralizações
administrativas territoriais da própria.
2.2.1 – O PRINCÍPIO DA INDISSOLUBILIDADE DA FEDERAÇÃO.
A federação brasileira não reconhece o direito de secessão, ou seja,
a pretensão de um Estado-membro, Distrito Federal ou qualquer dos Municípios
brasileiros querer separar-se do contexto nacional, formando, assim, um novo
Estado (na realidade, um novo país, com total independência).
Nesse sentido, qualquer tentativa de secessão permitirá a decretação de
intervenção federal, nos termos do art. 34, I.
24
Lembre-se, ainda, que a FEDERAÇÃO é uma CLÁUSULA PÉTREA, nos
termos do art. 60, § 4o, I da Constituição Federal. Dessa forma, não será aceita
qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma de estado
federativa.
3) REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS.
3.1 Repartição de competências em matérias administrativas
Competências EXCLUSIVAS da União (art. 21);
-
Competências administrativas dos Municípios (art. 30);
-
Competência RESIDUAL dos Estados-membros (art. 25, § 1o);
-
Competência COMUM da União Estados-membros, Distrito Federal e
-
Municípios (art. 23).
3.2 Repartição de competências em matérias legislativas
Competência PRIVATIVA da União (art. 22);
-
Possibilidade de DELEGAÇÃO de competência da União para os Estados
-
e DF (art. 22, parágrafo único);
Competência CONCORRENTE da União/Estado/Distrito
-
Federal/Municípios52 (art. 24);
Competência EXCLUSIVA do Município (art. 30, I);
-
Competência SUPLEMENTAR do município (art. 30, II);
-
Competência RESERVADA (remanescente, residual) dos Estados (art.
-
25, § 1o);
Competência RESERVADA do Distrito Federal (art. 32, § 1o)
-
4) DICAS SOBRE ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO.
Os Estados-membros, apesar de possuírem autonomia, NÃO podem adotar a
•
forma PARLAMENTAR de Governo;
Os chamados "princípios constitucionais sensíveis" são aqueles do art.
•
34, VII, da CF/88;
A atual ordem constitucional NÃO veda a criação de novos territórios federais
•
(Ver art. 18, § 2o, da CF/88) ;
52
Ver artigo específico publicado no site www.pivaadvogados.adv.br, sobre municípios e
competência concorrente (art. 30, I e II).
25
O Distrito Federal goza de autonomia política e administrativa (art. 32,
•
CF/88);
Uma repartição pública estadual NÃO pode recusar fé a documento expedido
•
por órgão municipal, mesmo que o município seja integrante de outro
Estado-membro (Ver art. 19, II, CF/88) ;
O Distrito Federal é dotado de competências Estaduais e Municipais (art. 32,
•
§ 1o, CF/88);
A criação de regiões metropolitanas depende de LEI COMPLEMENTAR
•
ESTADUAL (art. 25, § 3o, da CF/88);
No Distrito Federal, a organização da Defensoria Pública e da Polícia Civil,
•
constitui tarefa de COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO (ar 32, § 4o, da
CF/88);
No Distrito Federal, a organização judiciária, do MP, da Defensoria Pública,
•
das Polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros cabe à UNIÃO (art. 21,
XIII e XIV);
Os Estados-membros NÃO podem instituir um Poder Legislativo
•
BICAMERAL;
O processo legislativo que a Constituição Federal determina à União (art. 59
•
e seg.) é de reprodução obrigatória pelas Constituições dos Estados-
membros (é uma espécie de modelo, adequando-se às realidades regionais);
O Distrito Federal, apesar de ser unidade federada, NÃO possui AMPLO
•
poder de organização;
Os Estados-membros NÃO podem dispor sobre sistema eleitoral (só a
•
União - art. 22, I, CF/88);
A Constituição Federal NÃO traz de forma precisa e expressa todas as
•
competências dos Estados e da União;
O Brasil NÃO adota um rígido sistema HORIZONTAL de distribuição de
•
competências. Existe, também, exemplos do sistema VERTICAL, como
ocorre no art. 24;
Os Estados NÃO possuem uma IRRESTRITA capacidade constituinte. Estão
•
sujeitos à LIMITAÇÕES : os chamados PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
SENSÍVEIS e PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS;
A não aplicação do mínimo exigido em receita para o ensino, é motivo
•
suficiente para a decretação de INTERVENÇÃO do Estado no município (art.
35, III, CF/88) ;
Há possibilidade de haver intervenção SEM a necessidade de nomeação
•
de interventor (art. 36, § 1o, CF/88) .
26
ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
(Arts. 44 a 126)
1. CONCEITOS BÁSICOS E FUNDAMENTAIS.
1.1. Conceito de PODER: constitucionalmente analisado, é o princípio
unificador da ordem jurídica. Significa dizer que sem Poder o Estado não se
organiza e, por isso, não há, nem pode haver, Estado sem Poder.
1.2. A "separação" dos Poderes: segundo Cretella Júnior53, o Poder no início
seria uno. Aos poucos, contudo, foi partilhado, sendo seu exercício distribuído
entre vários tipos de órgãos, cada um com sua competência graduada. Assim, a
separação dos Poderes pressupõe a tripartição das funções do Estado, ou seja, a
distinção das funções “legislativa”, “executiva” e “judiciária”.
Nesse sentido, explica CRETELLA (1996, p. 102), cada Poder tem o exercício de
funções que lhe são próprias – funções orgânicas ou formais – além de outras
funções – funções materiais – normalmente e, por excelência, exercidas pelos
outros dois Poderes. Trata-se, enfim, da tradicional distinção de funções TÍPICAS
e ATÍPICAS de cada Poder.
A divisão do poder consiste em repartir o exercício do Poder Político entre vários
órgãos diferentes e independentes, por diversos critérios, de modo que nenhum
órgão possa agir livremente sem ser freado por outro, impedindo, dessa forma, o
arbítrio antidemocrático.
2. O PODER LEGISLATIVO
A função primeira do Poder Legislativo é a de ditar normas nacionais, isto
é, preceitos que obrigam a todos os que se acham sob a soberania nacional. É o
Poder responsável pela elaboração dos textos legais.
No Poder Legislativo Federal, é adotado o “bicameralismo”, consistente
em uma repartição de competências por duas câmaras distintas: a Câmara dos
Deputados e o Senado Federal.
As duas, reunidas, chamam-se de “Congresso Nacional” (art. 44). Já os
Poderes Legislativos Estaduais, Distrital e Municipais são historicamente
unicamerais (segundo José Afonso da Silva54, o unicameralismo estadual e
municipal é princípio implícito da federação brasileira).
Alguns apontamentos sobre o Congresso Nacional:
53
CRETELLA JÚNIOR, José. Elementos de Direito Constitucional. 2 ed. rev. São Paulo: RT, p.
101.
54
SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros,
1999, pp. 592 a 599.
27
a) Legislatura55: derivado de legislar, indica o período de reunião ou
funcionamento da instituição, a que se atribui o poder de legislar. É, assim, o
espaço de tempo em que os legisladores exercem seu respectivo mandato. A
Constituição Federal determina que cada legislatura terá a duração de 4 anos
(art. 44, parágrafo único). Assim, um Deputado Federal exercerá seu
mandato, pelo menos, por uma legislatura. Um Senador exercerá seu mandato,
pelo menos, por duas legislaturas.
b) Atribuições do Congresso Nacional: ao Congresso Nacional caberão
competências que necessitam da sanção do Presidente da República (art. 48 –
matérias veiculadas em lei), bem como competências denominadas
“exclusivas”, onde não há necessidade da sanção do chefe do Poder Executivo e,
por conseqüência, não há possibilidade de VETO (art. 49 – veiculadas, em
regra, por decreto legislativo).
Obs.: mesmo estando no art. 49, os incisos VII e VIII devem receber a
forma de lei.
c) As reuniões do Congresso Nacional: as reuniões do Congresso, nos
termos do art. 57, caput, da Constituição Federal, realizar-se-ão, anualmente, na
Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1o de agosto a 22 de
dezembro. (Redação do art. 57 dada pela EC 50/06).
(Obs. : ver art. 57, § 2o da CF, sobre a impossibilidade de interrupção da
sessão legislativa.)
As sessões do Congresso podem ser: a) ordinárias aquelas ocorrentes no
período do art. 57; b) extraordinárias, as que se realizam fora do período
ordinário, nos termos do art. 57, §§ 6o a 8o da CF.
d) A Presidência do Congresso Nacional: a Mesa do Congresso é órgão
administrativo de direção. Considerando-se o texto da Constituição (art. 57, §§ 4o
e 5o), verifica-se que, na verdade, o parlamento não é dirigido por uma única
pessoa, mas sim por um colegiado, a Mesa do Congresso Nacional, sob a
presidência do Presidente do Senado Federal. Os demais cargos são preenchidos,
alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos
Deputados e no Senado Federal.
d.1.) Substituição do Presidente do Congresso : quanto ao tema, há
decisão do STF56 no sentido nas hipóteses de ausência eventual ou afastamento
por licença do Presidente do Senado Federal, cabe ao 1o Vice-Presidente da
Mesa do Congresso Nacional (que é o 1o Vice-Presidente da Câmara dos
Deputados) convocar e presidir a sessão conjunta do Congresso Nacional.
55
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Vol III. São Paulo: Forense, 1967, p. 922.
56
. STF, MS 24.041-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 29.8.2001.
28
2.1 – As Comissões Parlamentares de Inquérito – C P I.
2.1.1. – Finalidade das Comissões de Inquérito
Na dicção de José Luiz Mônaco da Silva57, citando Yolanda Mendes, a
finalidade das Comissões Parlamentares de Inquérito é fiscalizar a conduta
administrativa do governo e manter o Congresso e a opinião pública informados
sobre a situação do país, lição endossada por Nélson de Souza Sampaio, para
quem o inquérito parlamentar tem três espécies de objetivos: a) ajudar a
tarefa legiferante; b) servir de instrumento de controle sobre o governo
e a administração; c) informar a opinião pública.
2.1.2. – A disciplina legal
As Comissões Parlamentares de Inquérito encontram-se disciplinadas
especialmente no art. 58, § 3o, da CF, e nas Leis 1.579, de 18 de março de 1952,
e 10.001, de 04 de setembro de 2000.
2.1.3 – Poderes das CPI’s e a possibilidade de controle judicial
O Supremo Tribunal Federal, invocando o princípio constitucional da
“reserva de jurisdição”, entende que alguns atos estão reservados a órgãos do
Poder Judiciário, com exclusão de qualquer outro órgão, inclusive aqueles que
receberam da própria Constituição “...poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais,...” (CF, art. 58, §3o) .
Assim, apesar de poderem realizar indagação probatória, estando autorizadas
a determinar, por exemplo, a quebra dos sigilos BANCÁRIO, FISCAL e
TELEFÔNICO (dados), as Comissões Parlamentares de Inquérito não possuem
poderes idênticos aos conferidos às autoridades judiciais. Essas limitações têm
sido objeto de inúmeros arestos do STF58, proibindo-se às Comissões de
Inquérito, por ato próprio:
determinar indisponibilidade de bens;
•
determinar busca e apreensão domiciliar;
•
decretar a prisão, salvo em flagrante delito;
•
punir delitos;
•
formular acusações;
•
desrespeitar o privilégio contra a auto-incriminação;
•
desrespeitar o direito de sigilo profissional;
•
determinar a realização de interceptação telefônica (teor da conversa);
•
conferir publicidade a dados sigilosos alcançados pelo poder investigatório
•
que possuem.
57
SILVA, José Luiz Mônaco da. Comissões Parlamentares de Inquérito. São Paulo: Ícone, 1999, p. 25.
58
STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno. 16/09/1999 (DJU de 12/05/00) e
Informativo 212.
29
2.2. Câmara dos Deputados
Na Câmara dos Deputados, encontram-se os representantes do povo.
Algumas características:
número total de Deputados Federais: 513
•
número mínimo por Estado-membro e Distrito Federal: 8
•
número máximo por Estado-membro e DF: 70
•
número de deputados por Território Federal: 4
•
sistema de eleição: proporcional
•
mandato: 4 anos
•
As atribuições da Câmara dos Deputados encontram-se no art. 51 da
CF/88. São algumas delas:
autorizar a instauração de processo (por crime comum ou de
•
responsabilidade) contra o Presidente da República, o Vice-
Presidente, os Ministros de Estado (inc I).
elaborar o seu regimento interno (inc. II).
•
eleger os membros do Conselho da República (inc. V).
•
Relativamente ao “juízo de admissibilidade” pela Câmara dos
Deputados (autorização de 2/3 para instauração de processo – CF, art. 51,I) ,
quanto aos crimes cometidos por Ministros de Estado, no julgamento dos
autos da QCQO 427-8 – DF, o STF entendeu que não é necessária prévia
autorização da Câmara dos Deputados se se tratar de crime não conexo ao
Presidente da República.
2.3. Senado Federal
No Senado Federal, estão os representantes dos Estados-membros e do
Distrito Federal. Essa representação se faz necessária pelo próprio sistema
federativo instituído no Estado brasileiro que determina uma autonomia e uma
conseqüente representatividade de suas unidades federativas.
As funções do Senado encontram-se no art. 52 da CF/88. Abaixo, seguem
algumas:
julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente e os
•
Ministros de Estado nos crimes de responsabilidade, bem como
contra os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica
(inc. I e art. 85);
aprovação de magistrados e outros titulares de cargos públicos. Ex.:
•
Ministros dos Tribunais de Contas, Presidente e Diretores do Banco
Central, Procurador Geral da República, diplomatas e outros (inc. III);
fiscalização dos Estados e Municípios quando realizarem empréstimos
•
externos - (inc. VII);
suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão
•
definitiva do STF (inc. X).
30
Algumas características do Senado Federal:
mandato do Senador : 8 anos.
•
composição: são eleitos 3 (três) representantes por Estado-
•
membro e pelo DF.
sistema de eleição : majoritário
•
suplentes : 2
•
alternância : a cada quatro anos, renovando-se, alternadamente,
•
1/3 e 2/3.
2.4. Imunidades parlamentares
As “imunidades parlamentares” são garantias constitucionais do Poder
Legislativo e objetivam assegurar sua independência em relação aos demais
Poderes da República, permitindo a plena atuação do parlamentar, impedindo
constranger o pleno desenvolvimento de suas atribuições por qualquer sorte de
ameaças, inclusive quanto a processos judiciais que poderiam ser de motivação
puramente política.
A origem da imunidades parlamentares está no sistema constitucional
inglês, mais precisamente em 1688, no Bill of Rigths, que proclamava a
existência de dois princípios : a) freedom of speach (liberdade de palavra) ;
b) freedom from arrest (imunidade à prisão arbitrária).
No constitucionalismo brasileiro, por sua vez, verifica-se que as
imunidades parlamentares estão consignadas desde a Constituição de 1824,
demonstrando, assim, inclusive pela força da história, não se tratar de instituto
dispensável ou uma previsão constitucional condenável e despropositada.
Resumidamente, as imunidades dos parlamentares são as seguintes:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos.
§ 1o - Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal.
§ 2o - Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,
salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de
vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a prisão.
§ 3o - Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação,
o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido
político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a
decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4o - O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5o - A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
§ 6o - Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas
ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
31
deles receberam informações.
§ 7o - A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que
em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva.
§ 8o - As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo
ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos
praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da
medida.
Observações:
a) De acordo com decisão do STF (Informativo no 483), a abertura de inquérito e
o indiciamento de qualquer autoridade com prerrogativa de foro (no STF)
depende de autorização judicial da Corte Suprema, sob pena de nulidade;
b) Interpretando a jurisprudência do STF, Gilmar Ferreira Mendes (Curso de
Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 854) defende que as
manifestações de parlamentares proferidas nas dependências do Congresso
Nacional estão cobertas por imunidade material. Consequentemente, para as
manifestações proferidas fora das Casas, a exigência da demonstração no nexo
causal (vínculo com a atividade política) permaneceria sendo exigida.
32
ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
PROCESSO LEGISLATIVO
(Arts. 59 a 69)
1. O processo legislativo compreende (CF, art. 59):
Emendas à Constituição;
-
Leis Complementares;
-
Leis Ordinárias;
-
Leis Delegadas;
-
Medidas Provisórias;
-
Decretos Legislativos;
-
Resoluções;
-
1.1. EMENDAS À CONSTITUIÇÃO
1.1.1. As limitações ao poder de reforma por emendas à Constituição.
Sabe-se que, ao contrário do Poder Constituinte ORIGINÁRIO, o Poder
Constituinte DERIVADO (ou instituído, ou constituído, ou reformador, ou de
segundo grau) é aquele que está inserido na própria Constituição. Permite ao
legislador realizar certas modificações no texto original da Constituição. Possui
como características ser derivado, subordinado e condicionado. É, em última
análise, limitado.
Da análise do vigente texto constitucional, verifica-se a existência de três
ordens de limitações ao poder de emendar a Constituição:
LIMITAÇÕES EXPRESSAS.
a) procedimentais (formais) : dizem respeito ao procedimento (processo
legislativo) e a quem pode ter a iniciativa de propor emendas. São elas:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
(...)
33
§ 2.o - A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.
§ 3.o - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem.
(...)
§ 5.o - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa.
b) circunstanciais: são situações excepcionais, de caráter transitório, que
impedem o legislador de modificar o texto constitucional enquanto vigente uma
das situações descritas:
Art. 60 (...)
§ 1.o - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
c) materiais: são as tradicionais "cláusulas pétreas" ou “garantias de
eternidade” protetoras de determinadas matérias da Constituição:
Art. 60 (...)
§ 4.o - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
As cláusulas pétreas formam um núcleo essencial imodificável pela
vontade do legislador derivado. Alexandre de Moraes, utilizando as lições de
Gilmar Ferreira Mendes, aponta que “ ... tais cláusulas de garantia traduzem, em
verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da
constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o
enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade...”
34
Esse entendimento de que as cláusulas pétreas não podem sequer
implicar o enfraquecimento ou profunda mudança de identidade é perfilhado, de
forma muito mais incisiva por Zeno Veloso59, ao reconhecer a possibilidade de o
Poder Judiciário realizar controle preventivo de constitucionalidade de um projeto
de emenda tendente a abolir uma das cláusulas pétreas:
A emenda constitucional não será inconstitucional,
somente, quando extinguir, suprimir, ab-rogar um dos
temas supergarantidos, tidos como valores essenciais,
cerne imodificável da Lex Mater. A emenda será
inconstitucional, bastando que viole, macule,
desrespeite”,tenda a abolir” o núcleo essencial e
inalterável da Constituição (...) É inconstitucional a
mera pretensão de deliberar sobre uma proposta
de emenda tendente a tal abolição.
Oportuna, contudo é a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho60,
segundo a qual a proteção das cláusulas pétreas não significa proibição de toda e
qualquer modificação nessas matérias, mas apenas a proibição de emendas
“tendentes a abolir”, permitindo-se, com a devida cautela e proporcionalidade, e
sempre sem prejudicar o núcleo essencial, venha a emenda, “ ... reequacioná-
los, modificá-los, alterar suas condições ou efeitos, pois isso não é
vedado pelo texto constitucional.”
Ainda no tema, adquire relevo a interpretação do alcance do inciso IV do
parágrafo 4o do art. 60 da Constituição Federal: os direitos e garantias
individuais.
O STF61, especialmente no voto do Ministro Carlos Velloso, referencia
que os direitos e garantias sociais (CF, art. 7o), os direitos atinentes à
nacionalidade (CF, art. 12), os direitos políticos (CF, art. 14 e segs.) e o princípio
da anterioridade da lei tributária (CF, art. 150, III, b), estão, todos, entre os
direitos individuais consagrados como cláusula pétrea.
No mesmo sentido, a doutrina62 interpreta os direitos individuais
abrigados por cláusula pétrea, da seguinte forma:
Entretanto não é despropositado afirmar ser a expressão direitos
e garantias individuais equivalente a direitos e garantias
fundamentais. Ora, esta última designa todo o Título e abrange
os direitos sociais, que assim não poderiam ser eliminados.
Certamente, esta última interpretação parece mais
condizente com o espírito da Constituição em vigor,
incontestavelmente uma ‘Constituição social’.
59
VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2ed. rev, atual. e ampl. Belo Horizonte: Del
Rey, 2000, p. 159.
60
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, p. 288.
61
STF, ADInMC 939-07/DF. Rel. Min Sydney Sanches.
62
FERREIRA FILHO, Ob. Cit. p. 290.
35
LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS
José Afonso da Silva, em célebre obra63, ensina que além daquelas
limitações ao poder de reforma constitucional, expressamente previstas pelo
Poder Constituinte originário, constantes no texto do art. 60, outras limitações
são inerentes:
(1) ‘as concernentes ao titular do poder constituinte’, pois
uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder
que cria o próprio poder reformador;
(2) ‘as referentes ao titular do poder reformador’, pois seria
despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular
de um poder derivado só da vontade do constituinte originário;
(3) ‘as relativas ao processo da própria emenda’,
distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la
quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não a
aceitando quando vise atenuá-lo.
A doutrina alerta, ainda, ser irreformável a norma constitucional que
prevê as limitações expressas, ou seja, o art. 60 e parágrafos da Carta Política.
1.2. LEIS COMPLEMENTARES.
São leis de elaboração já prevista no próprio texto constitucional. Servem
para regulamentar assunto que o constituinte originário entendeu não devessem
ser regulados pela própria Constituição.
Ao mesmo tempo, entretanto, entendeu que determinadas matérias não
poderiam ficar sujeitas a um procedimento simplificado, possibilitando constantes
mudanças. As leis complementares são aprovadas, assim, por maioria
absoluta, nos termos do art. 69 da Constituição Federal.
1.3. LEIS ORDINÁRIAS.
A elaboração de lei é típico ato legislativo, de natureza complexa,
traduzindo-se em ato normativo primário com fins de edição de normas gerais e
abstratas.
63
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 70..
36
1.3.1. O processo legislativo das leis ordinárias.
a) A 1a fase do processo legislativo é a “FASE INTRODUTÓRIA”, ou seja, a
“iniciativa” (CF, art. 61, §§ 1oe 2o; art. 64);
b) A próxima fase do processo legislativo é chamada de “FASE
CONSTITUTIVA”. Apresentado, o projeto de lei seguirá, na respectiva Casa
Legislativa (INICIADORA), para a fase de instrução nas Comissões (Comissão de
Constituição e Justiça e Comissões Permanentes), onde será analisada,
inicialmente, sua constitucionalidade, e posteriormente seu mérito;
c) Aprovado nas Comissões, seguirá o projeto de lei para o Plenário, que
deliberará sobre o mesmo por maioria simples de votos, desde que presentes a
maioria absoluta de seus membros (CF, art. 47);
d) Se aprovado o projeto de lei por uma das Casas, seguirá para a outra, que
será a CASA REVISORA. Essa revisão será feita em um só turno de discussão e
votação (CF, art. 65). Na Casa Revisora, será novamente o projeto analisado
pelas Comissões, discutido e votado. Se aprovado nos mesmos termos da Casa
Iniciadora, seguirá para o Presidente da República. Se, contudo, for rejeitado,
será ARQUIVADO;
e) Ao contrário, se o projeto de lei for aprovado pela Casa Revisora com
EMENDAS, haverá o retorno à Casa Legislativa inicial, para análise e votação em
um único turno;
f) A Casa, na qual tenha sido concluída a votação, enviará o projeto ao
Presidente da República, que terá 15 dias úteis (do recebimento) para exercer
seu direito de VETO. Ultrapassado o prazo sem manifestação do Chefe do
Executivo, ocorrerá a chamada SANÇÃO TÁCITA. Se entender, contudo, que o
projeto de lei é “contrário ao interesse público” (VETO POLÍTICO) ou
“inconstitucional” (VETO JURÍDICO) poderá o Presidente vetá-lo TOTAL ou
PARCIALMENTE, justificando os motivos do veto ao Presidente do Senado
Federal, no prazo de 48 horas (CF, art. 66, §§ 1o a 6o);
g) O veto será apreciado pelo Congresso Nacional, em sessão CONJUNTA, dentro
de 30 dias, a contar de seu recebimento, só podendo o veto ser rejeitado pelo
voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores (sessão conjunta), em
escrutínio secreto, manifestando-se, separadamente, cada uma das Casas;
h) Finalmente, caberá ao Presidente da República a PROMULGAÇÃO e
PUBLICAÇÃO da lei;
i) Se a lei não for promulgada pelo Presidente da República, no prazo de 48
horas, nos casos de SANÇÃO TÁCITA ou de DERRUBADA DO VETO, o Presidente
do Senado a promulgará e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-
Presidente do Senado fazê-lo (CF, art. 66, § 7o);
j) Os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo
Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, bem como os de iniciativa popular
devem ser apresentados, obrigatoriamente, à Câmara dos Deputados (CF, arts.
61, § 2o e art. 64);
37
l) O Presidente da República possui matérias de iniciativa PRIVATIVA (CF, art.
61, § 1o);
m) O Presidente da República poderá solicitar URGÊNCIA para apreciação de
seus projetos de lei. No caso, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal
deverão manifestar-se sobre a proposição em prazo de 45 dias (para cada Casa).
Não obedecido o prazo, será a proposição incluída na ordem do dia,
sobrestando-se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a
votação;
n) Há possibilidade de as “comissões” da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal discutirem e votarem projetos de lei de forma definitiva, sem
necessidade de ir ao Plenário (CF, art. 58, § 2o);
o) Um projeto de lei REJEITADO poderá ser revisto na mesma sessão legislativa,
desde que por proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas
do Congresso Nacional (CF, art. 67 = Iniciativa Coletiva).
1.4. LEIS DELEGADAS
São atos normativos primários, cuja elaboração e edição cabe ao Presidente
da República, devendo haver a delegação do Congresso Nacional (CF, art. 68).
A elaboração das leis delegadas está sujeita a limitações:
a. o pedido de delegação (iniciativa solicitadora), encaminhado pelo
Presidente da República ao Congresso Nacional, deverá especificar o
assunto a ser tratado pela lei delegada (CF, art. 68);
b. algumas matérias não podem ser objeto de delegação ao Presidente da
República (CF, art. 68, § 1o);
c. a delegação, que terá a forma de uma resolução do Congresso
(aprovada em sessão bicameral, conjunta ou separadamente, pelo voto
da maioria simples de seus integrantes), será sempre temporária, não
podendo ultrapassar o período de uma legislatura (CF, art. 68 § 2o);
d. a resolução do Congresso poderá estabelecer que, após elaborada pelo
Presidente, a lei retorne ao Poder Legislativo para que este a aprecie em
votação única, vedada qualquer emenda. É o que Manoel Gonçalves
Ferreira Filho entende como sendo uma lei delegada atípica, eis que
ocorre “... uma inversão do processo legislativo das leis ordinárias...” , na
medida em que, no caso das leis delegadas é o Presidente da República
que legisla e o Congresso que “sanciona”.
38
1.5. DECRETOS LEGISLATIVOS
São atos normativos primários do Congresso Nacional, promulgados pelo
Presidente da Mesa do Congresso Nacional, após discussão e votação em sistema
bicameral, aprovados por maioria simples, sobre assuntos de competência
exclusiva do Poder legislativo, previstos, regra geral, no art. 49 da Constituição
Federal.
Nessa modalidade, não há participação do Presidente da República
através da sanção ou veto.
1.5.1 – Decretos legislativos e os tratados internacionais.
Até o momento, pela inteligência da doutrina e da melhor jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais, para se tornarem
eficazes, exigem a ocorrência de três fatores:
1o - haverem sido celebrados, privativamente, pelo Presidente da República (art.
84, VIII, CF/88);
2o - aprovação, por decreto legislativo, de competência exclusiva do
Congresso Nacional (art. 49,I, CF/88);
3o - edição de decreto do Presidente da República, promulgando a norma
internacional.
Dessa pequena introdução, evidenciado fica que os tratados internacionais
não têm eficácia automática no direito interno. Adquirem esta através do
múltiplo pronunciamento dos Órgãos Executivo e Legislativo brasileiros.
Nesse sentido, já decidiu o STF64:
A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos
celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para
efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma
sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter
político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo
Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais
convenções; (b) ratificação desses atos internacionais,
pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo
instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou
tratados, pelo Presidente da República, mediante
decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes
efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1)
publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato
de direito internacional público, que passa, então - e somente
então - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.
Precedentes.
64
STF, Informativo 196.
39
Nada obstante, apesar de os tratados, regra geral, não serem dotados de
eficácia direta (princípio do efeito direito: a aptidão de a norma internacional
repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica
dos particulares), merecendo, portanto, sua integração ao direito interno através
da participação de vários órgãos e através de DECRETO LEGISLATIVO, o STF65,
nos termos da manifestação do Ilustre Ministro Relator, Sepúlveda Pertence,
entendeu:
(...) aceitar a outorga de força supra-legal às convenções de
direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas
- até, se necessário, contra a lei ordinária - sempre que, sem ferir
a Constituição, a complementem, especificando ou ampliando os
direitos e garantias dela constantes (...)
Finalmente, frise-se que com o advento da Emenda
Constitucional no 45/2004, foi acrescentado o § 3o ao art. 5o da
Constituição da República.
1.6. MEDIDAS PROVISÓRIAS
1.6.1. Natureza jurídica
As medidas provisórias foram definidas pelo STF como “... espécies
normativas de natureza infraconstitucional, dotadas com força e
eficácia legais.” Assim, a cláusula “com força de lei” empresta às medidas
provisórias o sentido de equivalência constitucional com as leis.
1.6.2 – Pressupostos
Nos termos do “caput” do art 62 da Carta Política, os pressupostos das
medidas provisórias são RELEVÂNCIA E URGÊNCIA.
- Mas qual o significado de cada expressão? Não há definição
constitucional expressa, restando à doutrina e à parca jurisprudência resolverem
a questão.
Para o STF, os critérios encontram-se no campo da discricionariedade do
Presidente da República:
Os requisitos de relevância e urgência para edição de
medida provisória são de apreciação discricionária do
Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos
de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário.
Entendimento assentado na jurisprudência do STF.
Medida cautelar indeferida.
65
STF, Informativo 186.
40
1.6.2.1 – A possibilidade de controle judicial dos pressupostos
constitucionais.
Em julgamento de medida cautelar na ADIn MC 1.753 - DF, impetrada
pelo Conselho Federal da OAB contra a Medida Provisória 1.577-6/97, o STF
decidiu pela excepcional possibilidade de controle judicial quando a ausência de
qualquer dos pressupostos se demonstra evidente.
1.6.3 – Vigência e perda de eficácia das Medidas Provisórias.
O assunto é disciplinado, após a EC 32/01, da seguinte forma:
60 (sessenta dias), suspendendo-se a
Vigência da medida provisória
contagem, contudo, nos períodos de recesso
o
(§§ 3 e 4o)
(art. 57)
Termo inicial da contagem
publicação no Diário Oficial da União
do prazo (§ 4o)
Se, em 60 dias, contados da publicação, não
houver a conversão em lei da MP, ela será
reeditada por igual prazo. Se, mesmo assim,
Conseqüências da conversão
não for concluída sua votação, perderá sua
em lei da medida provisória
eficácia (ver nota abaixo) podendo
o
(§§ 3 e 7o)
ocorrer a edição de DECRETO LEGISLATIVO,
nos termos do art. 62, §§ 3o e 11.
Conseqüência da não edição Caso não venha a ser editado o decreto
do decreto legislativo após os legislativo, as relações jurídicas, nascidas na
60 dias previstos na vigência da MP, continuam sendo por ela
Constituição (§ 11) regidas.
Nota sobre a perda da eficácia da MP: O posicionamento originário da
CF/88, efetivamente, levava à perda de eficácia DESDE A EDIÇÃO (EX TUNC).
Todavia, com o advento da EC 32/01, incorporou-se no art. 62, § 3o a ressalva
dos §§ 11 e 12.
Assim, evidencia-se o reconhecimento constitucional que, em regra, os atos
praticados durante a vigência da MP, com ultra-atividade, ficarão por ela regidos.
Ora, atualmente, em sentido inverso, se o Congresso Nacional tiver a intenção de
conferir eficácia retroativa, deverá emitir um decreto legislativo regulando as
relações jurídicas decorrentes do período em que a MP vigorou.
41
(...) Embora o § 3o do art. 62, novo, continue a prever que as medidas
provisórias não convertidas em lei perderão eficácia ex tunc, ele ressalva as
situações regidas pelos §§ 11 e 12.
Ora, este § 11 mantém regidas pela medida provisória não convertida as
situações dela decorrentes. Entretanto, nos primeiros sessenta dias posteriores à
perda de eficácia da media, decreto legislativo poderá dispor sobre essas relações
jurídicas, consoante prevê o § 3o, in fine.
Há muito nisto uma profunda modificação relativamente ao que
resultava do texto primitivo. Neste, os efeitos da medida provisória não
convertida se desconstituíam, salvo se o decreto legislativo dispuser em
contrário. Ao invés, hoje, eles perduram válidos, salvo se o decreto
legislativo dispuser em contrário. E isto o prazo de sessenta dias
mencionado.
Ocorre, portanto, uma presunção a favor da permanência do
regime aplicado às relações jurídicas pela medida provisória.
(Manoel Gonçalves Ferreira Filho, apud AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello. Medida
Provisória e a sua Conversão em Lei: a emenda constitucional n. 32 e o papel do
Congresso Nacional. São Paulo: RT, 2004, p. 257).
Finalmente, mesmo com o robusto pronunciamento doutrinário sobre a
questão da perda de eficácia das MP ser retroativa ou não, impende salientar
que a dúvida será definitivamente resolvida quando o Plenário do STF analisar a
ADPF no 84 (Ver Informativo no 429 do STF). O problema, está, portanto,
sub judice.
1.6.4- A possibilidade de convocação extraordinária do Congresso
Nacional para apreciação de medidas provisórias editadas durante os
períodos de recesso.
Até o advento da EC 32/01, no caso de haver a edição de MP durante o
período de recesso, o Congresso Nacional seria convocado a se reunir,
extraordinariamente, no prazo de 5 dias (redação anterior: CF, art. 62, parágrafo
único).
Hoje, contudo, não mais existe tal possibilidade de convocação
extraordinária para apreciação de MP, até porque, durante os períodos de
recesso, o prazo de vigência é suspenso (CF, art. 62, § 4o). Todavia, a EC 32/01,
corretamente, alterou a redação do art. 57, § 7o e incluiu o parágrafo 8o na CF:
§ 7o - Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso
Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual
foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8o, vedado o
pagamento de parcela indenizatória em valor superior ao
subsídio mensal.
§ 8o - Havendo medidas provisórias em vigor na data de
convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão
elas automaticamente incluídas na pauta da convocação.
42
1.6.5. - A possibilidade da apreciação (conversão/rejeição) de medidas
provisórias por parte das Comissões permanentes das Casas do
Congresso Nacional (“delegação interna corporis”).
Existe, no art. 58, § 2o, I, da Constituição Federal, autorização para que
as Casas legislativas deleguem a suas Comissões matérias que, na forma do
Regimento Interno das Casas, dispensem a aprovação pelo plenário.
É a chamada “delegação interna corporis” que, em outras palavras,
permite que projetos de lei sejam aprovados, em definitivo, no diminuto âmbito
das Comissões, sem a necessidade da ampla discussão e votação pelo
Plenário da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Nada obstante essa possibilidade constitucional de atividade legislativa,
tal procedimento – aprovação/rejeição de MP apenas no seio das Comissões –
não é autorizado para a disciplina das medidas provisórias, considerando a
expressada determinação do art. 62, § 9o da CF.
1.6.6. – A possibilidade da edição de medidas provisórias pelos
Governadores de Estado e Prefeitos Municipais.
O assunto resta incontroverso no âmbito do STF que entende serem as
disposições relativas ao processo legislativo, constantes na Constituição Federal,
modelos a serem utilizados também pelos Estado-membros e pelos municípios
brasileiros. Assim, é perfeitamente possível a existência de Medidas Provisórias
Estaduais e municipais.
43
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. Conceito
A idéia de controle da constitucionalidade está intimamente ligada à
SUPREMACIA da Constituição sobre todas as leis e normas jurídicas e de sua
RIGIDEZ.
Segundo o entendimento de Alexandre de Moraes66, controle de
constitucionalidade das leis significa verificar a adequação (compatibilidade) de
uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos
formais e materiais.
Inicialmente, contudo, é importante é entender a idéia de supremacia da
constituição.
1.1. Princípio da supremacia da Constituição
Como se viu nas classificações das constituições, a Brasileira é
denominada RÍGIDA, eis que estabelece um processo especial, bem mais difícil
do que aquele previsto para a alteração das demais leis. Assim, dessa rigidez
emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da
constituição. Para José Afonso da Silva67, significa que a Constituição se coloca
no vértice do sistema jurídico do país e que todos os poderes estatais são
legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela
distribuídos.
1.1.2. Supremacia material e supremacia formal
A doutrina distingue supremacia material e supremacia formal da
Constituição.
supremacia material : deriva do fato admitido de que a Constituição
organiza e distribui as diferentes formas de competências,
hierarquizando-as68. É encontrada , inclusive, nas constituições
costumeiras e nas flexíveis.
supremacia formal : apoia-se na idéia de rigidez constitucional. Deriva,
por sua vez, da forma que lhe foi dada a lei suprema de um Estado.
66
Ob. cit., p. 525.
67
Ob. cit., p. 47.
68
JÚNIOR, J. Cretella. Ob. cit., p. 15.
44
1.1.3. Inconstitucionalidade por ação e por omissão
A inconstitucionalidade por ação ocorre quando há produção de ato
legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da
Constituição. Por sua vez, inconstitucionalidade por omissão ocorre quando
não são praticados atos legislativos ou executivos necessários a tornar
plenamente aplicáveis normas constitucionais. Pode haver a omissão total
(inexistência radical da norma regulamentadora) e a omissão parcial (é caso
da existência da lei regulamentadora, todavia esta se mostra imperfeita ou
insatisfatória no ato de legislar.)
1.1.4. Inconstitucionalidade formal e material.
São vícios formais aqueles relativos: a) ao processo legislativo; b) à
iniciativa; c) à competência (federal, estadual ou municipal).
São vícios materiais aqueles relativos ao conteúdo da norma.
1.2. O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade
1.2.1. O controle quanto ao momento de realização: preventivo
(profilático) e repressivo (sucessivo).
O controle preventivo, opera antes que a lei ou ato normativo se
aperfeiçoe, isto é, antes da sua sanção69. No Brasil, o controle preventivo é
exercido:
a) pelo Presidente da República, que pode vetar projetos de lei
inconstitucionais. É o denominado veto jurídico (art. 66 § 1o);
b) através das Comissões de Constituição e Justiça - CCJ, da Câmara e
do Senado Federal (art. 58).
c) pelo Poder Judiciário, através de mandado de segurança, na intenção
de obstar a tramitação de emendas constitucionais violadoras das
cláusulas pétreas ou de projetos de lei em ofensa ao devido processo
legislativo constitucional.
69
A doutrina brasileira entende, majoritariamente, que o “plano da existência” da lei é a sanção
presidencial.
45
O controle repressivo (sucessivo), por sua vez, é realizado após o
aperfeiçoamento da lei ou ato normativo. Pode ser assim dividido:
a) Controle repressivo pelo Poder Legislativo.
- Art. 49, V - quando o Congresso Nacional, através de Decreto Legislativo,
susta atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar (decretos regulamentares – art. 84, IV) ou dos limites da
delegação legislativa (Leis delegadas – art. 68);
- Art. 62 - quando o Congresso Nacional rejeita Medida Provisória por
considerá-la inconstitucional.
- Tribunal de Contas: nos termos da Súmula 347 do STF (“O Tribunal de
Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis
e atos do Poder Público’).
b) Controle repressivo realizado no Poder Executivo.
Os Chefes do Poder Executivo (e do Legislativo), possuem autoridade
para determinar a não aplicação administrativa da lei que se demonstra
inconstitucional, devendo observar, contudo, que a determinação estará
circunscrita ao âmbito administrativo de seu Poder. Esse é o entendimento do
Supremo Tribunal Federal (STF, in RTJ 2/386, 3/760; RDA 59/339, 76/51,
76/308, 97/116; RF 196/59; RT 354/139, 354/153, 358/130, 594/218; BDM
11/600).
c) Controle repressivo pelo Poder Judiciário.
Esse controle ocorre por dois métodos: o difuso (via de defesa ou
via de exceção) e o concentrado (via de ação).
c.1) Controle difuso Judiciário. Características principais.
DIFUSO: na medida em que qualquer juízo ou tribunal é permitido
apreciar a alegação de inconstitucionalidade no caso concreto, inclusive ex
officio.
46
INCIDENTAL: a alegação de inconstitucionalidade é apreciada por um
juiz como um incidente da ação. A ação judicial não tem por objeto principal
a anulação de uma lei e sim a satisfação de uma pretensão, em um caso
concreto; No controle difuso, ou incidenter tantum, a alegação de
inconstitucionalidade constitui tão-somente uma questão prejudicial que deve
antes do mérito ser decidida pelo juiz, por ser necessário para saber se a lei
será aplicada ou não, ao caso concreto. É importante verificar os arts. 480 e
481 do Código de Processo Civil.
INTER PARTES e EX TUNC (ATENÇÃO70): o que se procura é uma
declaração de inconstitucionalidade que determine, no caso sub judice, o
efeito de não aplicação da lei. Em relação a terceiros, a lei ou ato
permanecem válidos. Somente após a suspensão da execução da lei
inconstitucional pelo Senado Federal (CF, art. 52, X), através de resolução, é
que a decisão passa a ter efeitos erga omnes , todavia, ex nunc.
A PARTICIPAÇÃO DO SENADO FEDERAL (ATENÇÃO71): declarada
inconstitucional, pelo método difuso, lei ou ato normativo federal, estadual,
distrital ou municipal, caberá ao STF dar ciência ao Senado Federal dessa
decisão. A participação do Senado Federal no processo de controle difuso
pode ser assim sistematizada:
a) é ato discricionário (STF, Representação 1.012/SP. Rel Min. Moreira
Alves, 16/05/77);
b) é veiculada por Resolução, conforme o Regimento Interno do Senado
Federal, ART. 386:
c) o Senado Federal está impedido de revogar ou modificar a Resolução
suspensiva após sua edição72;
d) é o Senado Federal quem determina a suspensão de lei editada por
qualquer dos entes federativos, inclusive dos municípios73.
e) o Senado não pode ampliar nem restringir o que foi julgado pelo STF74.
70
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: O STF, em precedentes, têm aplicado ao controle difuso a
técnica de MODULAÇÃO TEMPORAL prevista no art. 27 da Lei 9.868/99. Ver, por exemplo, o
Informativo 341 do STF.
71
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: No Informativo 454 do STF, a Corte entendeu que o papel do
Senado no controle difuso seria de apenas dar publicidade às decisões finais as quais já seriam,
por si, erga omnes. Essa posição, se mantida, desfaz radicalmente as lições acima transcritas
sobre a participação do Senado no controle de Constitucionalidade, especialmente no que diz
respeito ao dogma de que as decisões em controle difuso seriam inter partes até a suspensão
pelo Senado Federal.
72
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Brasília :
Celso Bastos Editora, 1999, p. 374.
73
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo : Atlas, 1999, p. 535.
74
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2 ed. Belo Horizonte : Del Rey,
2000, p. 59.
47
f) a questão da eficácia temporal da suspensão efetivada pelo Senado
Federal: ex tunc ou ex nunc?
Há controvérsia doutrinária a respeito. José Afonso da Silva75, Alexandre
de Moraes76, Zélio Maia e Vicente Paulo77, Nelson Oscar de Souza78 e Giovani
Conti79, entendem que a Resolução suspensiva, a cargo do Senado Federal, traz
eficácia EX NUNC, ou seja, prospectiva.
Ao contrário, argumentando que a suspensão da lei pelo Senado Federal
opera com eficácia EX TUNC (retroativa), encontram-se Zeno Veloso80, Gilmar
Ferreira Mendes81 e Teori Albino Zavascki82, que invocam para sustentar a tese
antigo precedente do STF (RMS 17.976. Rel. Min. Amaral dos Santos,
13/09/1968) e as seguintes considerações:
a) a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo STF não fere de morte
a norma, mas sim a declara natimorta;
b) não se poderia confundir suspensão com revogação. A norma revogada
deixa de incidir a partir de sua revogação, mas incidiu validamente sobre os
suportes fáticos ocorridos durante sua vigência. Na suspensão, a norma
inconstitucional é nula desde a origem. O que faz o senado é tão-somente a
universalização dessa conseqüência, ou seja, atribuir eficácia erga omnes à
decisão do STF.
CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO:
A cláusula de reserva é uma condição de eficácia jurídica para as
declarações de inconstitucionalidade, tanto no controle difuso, quanto no
controle concentrado.
Em outro prisma, a cláusula de reserva de plenário determina que os
“órgãos fracionários” (Turmas, Câmaras...) dos Tribunais não possuem
competência, em primeira análise, para decidir sobre a inconstitucionalidade de
determinada norma jurídica. Devem, assim, cumprindo o art. 97 da Constituição
da República, remeter a questão ao Plenário ou ao Órgão Especial. Por sinal, é o
que disciplina o Código de Processo Civil (art. 480 e 481).
75
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. São Paulo: Malheiros,
1997, p. 57.
76
Ob. Cit., p. 593.
77
Ob. Cit., p. 21.
78
SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de Direito Constitucional. 2a. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998, p. 233.
79
CONTI, Giovanni. Requisitos da Tutela Cautelar Constitucional. Porto Alegre: Norton, 2004, p.
41.
80
VELOSO, Zeno. Ob. cit., p. 60.
81
MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit, p. 373.
82
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: RT,
2001, p. 32.
48
É importante, contudo, ressaltar dois pontos:
1o) a cláusula de reserva de plenário é regra destinada aos TRIBUNAIS, não impedido
que o juiz singular, no caso concreto, aprecie e declare incidentalmente uma lei ato
normativo inconstitucional;
2o) o STF e, após 199883, por força de expressa disposição legal, os Órgãos fracionários
dos Tribunais somente devem remeter à analise do Plenário ou do Órgão Especial o
incidente de inconstitucionalidade quando a questão estiver sendo decidida pela primeira
vez. Havendo decisão anterior pelo Plenário do Tribunal ou pelo Plenário do STF sobre a
mesma matéria, os Órgãos fracionários não poderão remeter a questão ao Tribunal
Pleno, limitando-se a, vinculadamente, seguir o antes decidido pelo órgão maior. É o que
se retira do art. 481, parágrafo único, do CPC:
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais
não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a
argüição de inconstitucionalidade, quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo
Tribunal Federal sobre a questão.
EXISTÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE – EMENDA
CONSTITUCIONAL No 45/2004.
Com a promulgação da EC 45/04, inovou-se o processo incidental de
controle de constitucionalidade com a incorporação no direito brasileiro da
súmula vinculante, nos seguintes termos do ART 103 – A.
REPERCUSSÃO GERAL.
Com o advento da EC 45/04, inovou-se o processo incidental de controle
de constitucionalidade com a expressa exigência de demonstração da
repercussão geral da matéria discutida, como condição de admissibilidade do
recurso, nos seguintes termos:
§ 3o - No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos
termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso,
somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus
membros.
83
Lei 9.756, de 17/12/98 – acrescentou o parágrafo único ao art. 481 do CPC.
49
c.2) Controle concentrado Judiciário . Características principais.
CONCENTRADO: a competência para julgar a questão de
(in)constitucionalidade é reservada a um único órgão . No caso de leis e atos
normativos federais e estaduais que contrariam à Constituição Federal:
Supremo Tribunal Federal - STF. Nos demais casos, face às Constituições
Estaduais: Tribunais de Justiça dos Estados.
PRINCIPAL: a motivação primeira das ações é a declaração de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. É o próprio
objeto da ação.
ABSTRATO (in tese): nas "vias de ação" , objetiva-se "atacar" o
próprio texto legal considerado (in) constitucional. Por isso é contra a própria lei
(in tese, in abstrato) que se move a ação, não contra os efeitos concretos da lei
inquinada.
ERGA OMNES e EX TUNC : as decisões, no controle concentrado , em
erga omnes e ex tunc, sem a necessidade da
geral, têm eficácia
manifestação do Senado Federal, como ocorre no "controle difuso".
Todavia, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, é permitido ao STF
temperar (modulação temporal) os efeitos da declaração em sede de
ADIN, possibilitando a restrição, com as seguintes possibilidades84:
a) emprestar efeitos plenamente retroativos à sua decisão, fulminando
ab ovo a norma, sendo esta a regra geral (ex tunc);
b) atenuar estes efeitos, estabelecendo um momento, no passado,
posterior à edição da lei, a partir do qual a decisão surtirá seus
efeitos;
c) conferir eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade,
validando todos os efeitos já produzidos pela norma afastada até a
data da decisão;
d) fixar um momento, no futuro, após a declaração de
inconstitucionalidade, até o qual a lei inconstitucional deverá ser por
todos aplicada (pro futuro).
EFEITO VINCULANTE : das "vias de ação", a ação declaratória de
constitucionalidade (CF, art. 102, § 2o), a ADIN (CF, art. 102, I, a) e a
Argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1o)
possuem eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente a todos os
órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo (art. 28 da Lei 9.868/99).
c.2.1) As espécies de controle concentrado (vias de ação)
84
SARMENTO, Daniel. O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001, p. 127.
50
I - Ação direta de inconstitucionalidade - ADI (art. 102, I, “a” e Lei
9.868/99)
Legitimidade ativa : somente das autoridades e entidades relacionadas no art.
103, I a IX , da Constituição da República, incluindo-se o Governador do Distrito
Federal e a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (EC 45/04).
Objeto da ADIN: visa obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, estadual ou distrital85 em face à Constituição
Federal. Assim, o STF não aceita ADIN contra lei municipal que contrarie a
Constituição da República.
Eficácias da decisão: as decisões judiciais no âmbito do controle concentrado
de constitucionalidade são dotadas de eficácia erga omnes, ex tunc e
vinculante. (Ver sobre restrição de efeitos no art. 27 da Lei 9.868/99)
Ver, ainda, o art. 24 da Lei 9.868/99 sobre o caráter dúplice ou ambivalente.
II - Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III)
Legitimidade ativa: é privativa do Procurador-Geral da República, perante o
STF.
Objeto da ação interventiva: assegurar a observância dos chamados
princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) , com a declaração de
inconstitucionalidade de ato normativo estadual e, caso essa medida não for
suficiente, a intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal. São
"princípios sensíveis":
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino.
Eficácias da decisão: uma vez julgada procedente a ação interventiva, após o
trânsito em julgado, o STF o comunicará a decisão à autoridade
interessada e ao Presidente da República, único legitimado a, por decreto
determinar a suspensão do ato impugnado. Caso a suspensão não seja
suficiente, deverá o Presidente da República decretar novo decreto, executando
a intervenção.
85
Nas competências equivalentes aos Estados-membros.
51
III - Ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2o)
Legitimidade ativa: as mesma autoridades e entidades relacionadas no art.
103 da Constituição Federal.
Objeto da ação por omissão: tornar efetiva norma constitucional que não se
tornou operativa, aplicável, por falta de regulamentação infraconstitucional ou
por esta ser incompleta. Todavia não é contra qualquer omissão que o STF
admite a propositura da ação por omissão, mas tão somente em relação às
normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo, ou seja,
aquelas que a própria Constituição determina a necessidade de legislação ulterior
para lhe desenvolver aplicabilidade.
Eficácias da decisão: em relação a órgão administrativo, prazo de 30 dias
para a adoção das providências necessárias; em relação ao Poder Legislativo,
apenas será dado ciência para a adoção de providências cabíveis (Observação
importante: ver decisão do STF que determinou prazo para o Congresso
466)
Informativo
Nacional editar determinada lei -
IV - Ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a)
Legitimidade ativa: são legitimados a impetrar a ação declaratória as
autoridades do art. 103 da CF/88 (alteração dada pela EC 45/04).
Objeto da ação declaratória: a CF/88 delimitou que a ação declaratória de
constitucionalidade possuiu por objeto a aferição de constitucionalidade de leis
ou atos normativos federais, quando os Tribunais do país proferem decisões
diversas sobre a constitucionalidade ou não da mesma norma. O que se exige,
então, é controvérsia judicial que coloque em risco a presunção de
constitucionalidade de uma lei.
Eficácias da decisão: a) no caso de provimento da ação, deverá o STF
declarar constitucional a lei com eficácia, em regra, erga omnes, efeito
vinculante e ex tunc em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e
Poder Executivo. b) no caso de não provimento da ação, o STF julgará
inconstitucional a lei, produzindo os mesmos efeitos anteriormente citados,
pois a ação declaratória é uma verdadeira ADIN com sinal trocado86 (Atenção:
essa ambivalência também ocorre com uma ADIN julgada
improcedente).
86
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade. Brasília:
Celso Bastos, 1998, p. 331.
52
V – Argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §
1 o)
Legitimidade ativa: os mesmos legitimados da ADIN, incluindo-se o
Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito
Federal.
Objeto da ADPF: visa evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da
controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Obs. : Nos autos da ADIN 2231-8 DF, o STF concedeu medida liminar
suspendendo o inciso I do parágrafo único do artigo 1o da Lei 9.882/99,
para excluir, de sua aplicação, controvérsia constitucional
concretamente posta em juízo, bem como suspendeu, na totalidade, o
disposto no parágrafo 3o do art. 5o da mesma Lei (decisão pelo Plenário, em
05.12.2001).
Eficácias da decisão: as decisões judiciais no âmbito do controle concentrado
de constitucionalidade são dotadas de eficácia erga omnes, ex tunc e
vinculante. (Ver sobre restrição de efeitos no art. 11 da Lei 9.882/99).
2. Demais considerações importantes sobre o controle de
constitucionalidade.
2.1. O papel do Advogado-Geral da União.
É o curador da lei. Já decidiu o STF87 que deve o Advogado-Geral da
União defender o texto impugnado. Assim, a interessante conclusão é que essa
autoridade não poderá se pronunciar favoravelmente à declaração de
inconstitucionalidade.
Sua intervenção é obrigatória nos termos do art. 103, § 3o, da
Constituição Federal. Saliente-se, ainda, que defenderá tanto normas e atos
federais quanto os estaduais.
Todavia, no ano de 2001, foi prolatada decisão do Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal, tomada nos autos da Ação Direta de
Constitucionalidade 1.616-4, do Estado de Pernambuco (Rel. Min. Maurício
Corrêa, 25/05/2001), que assim entendeu:
O munus a que refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103,
§ 3o) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-
Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se
sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua
inconstitucionalidade.
87
STF. Adin. 1350-5. Rel. Min. Celso de Mello.
53
No julgamento, se desfez, assim, o entendimento, até então
predominante, no STF de que o A.G.U. deveria, como mandamento,
defender SEMPRE a constitucionalidade da lei nos processos abstratos, no
âmbito do STF, pois :
Ora, se o Supremo Tribunal Federal exerce a altíssima
competência de guarda da Constituição (CF, art. 102) e dá a
palavra final de como deve ser compreendida e interpretada, não
há nenhum sentido para que o Advogado-Geral da União, não
obstante a exigência constitucional, venha a pronunciar-se contra
o que, em verdade, deve defender.
2.2. O papel do Procurador-Geral da República.
O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União,
nos termos do art. 128, § 1o, da Constituição da República.
Em relação ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos,
a CF/88 determinou que qualquer processo de competência do STF deverá haver
a sua manifestação prévia (art. 103, § 1o). Entenda-se, assim, que não importa
a forma de controle que se chegue ao STF, seja difuso, seja concentrado,
sempre haverá a manifestação do PGR naquela Corte.
54